深度:公安機關指供的定性及其證據排除問題
2019-06-18 11:28 來源:未知
深度:公安機關指供的定性及其證據排除問題
陽江日報

  近年來,我國披露了一系列冤假錯案,影響較大的如趙作海案、張氏叔侄案、呼格案、于英生案等,在這些案件中,非法獲取的虛假口供是導致錯案的直接原因。為了防范冤假錯案,抑制偵查機關非法取證,我國2010年兩院三部頒布的“兩個證據規定”(《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》)及2012年新《刑事訴訟法》和司法解釋對非法口供的排除規定主要集中在刑訊逼供問題上,而學術界和實務界對非法口供排除問題的關注也主要在于刑訊逼供,兼或論及威脅、引誘、欺騙這幾種非法取證行為。但大家或許對另一種促成冤假錯案的取證方法都有所忽視,即指供。因為對于無辜的嫌疑人、被告人來說,僅靠刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙是不足以形成貌似可信性極強、細節印證的口供的,而只有指供才能達成這一目的,所以,應當對指供的形態、危害及證據排除問題進行研究,以求更有效地防范冤假錯案。在我國刑訴法學和證據法學界,對于指供的研究并不多,雖有部分學者曾經在其論著中談及這一問題,但這部分論著或是捎帶提及該問題,[1]或是論述不深,[2]或是因年代久遠而不具有當代實踐價值。[3]而在實踐中,由于欠缺對指供所獲口供的排除規則,即便出現個別排除指供所獲口供的案例,也僅是個例,而且存在排除規則依據不足、標準不確定的問題,[4]因為從性質上看,指供與刑訊逼供、威脅、引誘等非法取證手段并不相同,其口供排除依據也應有所不同,但案例中卻將其作為與刑訊逼供一樣的非法取證手段對待,應屬不妥。故本文擬對指供這一取證方法及相關的證據排除問題進行研究,以期完善我國的口供排除規則。

  指供,簡言之即偵查人員按照自己的判斷明示或暗示嫌疑人按其要求供述,[5]特別是要供述出與偵查人員的判斷一致的具體犯罪細節事實。指供包括直接指供以及通過誘供、引供的方式進行的間接指供。[6]指供在實踐中可能有以下幾種具體方法:1.將證據或案件信息直接透露給嫌疑人,讓其按要求作出供述;2.在訊問中提示嫌疑人,直至其作出與期望的答案一致的供述;3.不透露證據或信息,也不進行提示,但若嫌疑人回答不符合要求,則施以懲罰,直至達到期望的供述;4.對筆錄進行裁剪,或不讓嫌疑人核對,通過操縱筆錄達到指供的效果。

  按人們的通常認識,指供在實踐中似乎難以順利實施,更難以造成冤假錯案,因為人們一般會認為,無辜的人承認自己沒有做過的罪行,并作出虛假自白的事情不可能發生,虛假自白只不過是例外中的例外。但實踐中這種情形卻經常發生,可能是因為當事人無法忍受嚴酷的拷問,或者因智能低下不能保護自己。[7]因此,與非法取證方法配合使用的指供,甚至單獨使用的指供,均可能順利實施并導致冤假錯案。在國內外的司法實踐中,指供的使用通常表現為以下幾種樣態,這幾種實踐樣態都導致了一些冤假錯案。

  即將指供與最為嚴重的非法取證手段——刑訊逼供結合使用。具體方法可能是先進行刑訊,再進行指供;也可能是相反,先進行指供,若嫌疑人未按照審訊人員意圖供述,再進行刑訊。在我國已經發現的冤假錯案中(即有證據證明確屬冤假錯案或按疑罪從無原則改判無罪的案件),很多都存在指供與刑訊逼供結合使用的情形,下列典型案件即為如此:[8]表1指供與刑訊逼供結合使用的案件

  由以上案件信息統計來看,這些案件均是案情較為嚴重的殺人、搶劫、等暴力犯罪案件,而且無一例外的在審訊過程中存在刑訊逼供現象。在這部分案件中,辦案機關承擔著較大的破案壓力,所以容易采取最為簡捷的刑訊逼供手段逼取口供,問題在于無辜的人根本就不知道案件過程和細節,又如何能作出令人信服的口供?于是只能配合采取暗示、口授等方式進行指供,由此形成有罪口供這一主要證據,并最終導致冤案。

  除刑訊逼供外,威脅、引誘、欺騙也是審訊中常用的手段,由于威脅、引誘、欺騙與正當的審訊策略有時難以精確界分,對這幾種方法獲取的口供是否屬于非法口供有時難以判斷,所以2012年《刑事訴訟法》雖然規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”,但也未將威脅、引誘、欺騙方法獲取的供述一概作為非法證據對待。然而,從實踐中看,威脅、引誘、欺騙方法如果與指供結合,就極易導致虛假口供和冤假錯案。以下錯案就屬于這種情形:[9]

  以上案件中,偵查人員在審訊中都采取了威脅、引誘、欺騙的方法,且由于嫌疑人對于犯罪細節不知情,要配合以指供,將犯罪細節或已經收集的其他證據情況或多或少透露給嫌疑人,使其供述與案件實際情況或證據一致,從而形成表面上可信性較強、難以推翻的口供。

  在少數案件中,偵查人員在審訊時不采用刑訊逼供等方法,而只是堅持不懈地一直訊問,從而說服嫌疑人認罪,并采用指供方法,使口供得以固定。嚴格來說,持續式的訊問并不能構成非法訊問,因為其并未直接侵犯公民基本權利,對司法公正也不會產生嚴重的破壞作用,而往往是出于偵查人員希望破案的過度努力,屬于不合理的取證方法。但持續式訊問如果與指供結合起來,就極易導致錯案,對于那些意志力較弱的嫌疑人、希望先招供日后再翻供以求清白的嫌疑人、有一定程度精神缺陷的嫌疑人來說,更是如此。在我國已發現的冤假錯案中,采取這種持續式訊問的并不多,為了追求審訊效率,偵查人員更傾向于選擇使用刑訊等手段。而在國外,由于法律對刑訊等手段的嚴格規制,這種持續式訊問并配合指供的方式有其應用的空間。以下中外案件均屬這種情形:

  │Peter Reilly│通過不斷訊問,迫使│警方提供幾種設想情節│Peter Reilly最終承認│

  │案件[14] │Peter Reilly相信自│,供Peter Reilly在供│自己犯罪,該案直到前│

  在以上案件中,訊問人員并未直接采取刑訊等非法方法,但都對嫌疑人進行了持續式訊問,堅持要求嫌疑人認罪,而這些嫌疑人最終都作出有罪供述,并導致冤假錯案。

  從以上冤假錯案中使用指供的實踐樣態來看,指供基本上都是與訊問手段結合使用的,而很少單獨使用,因為僅靠指供是很難讓無辜的人作出有罪供述的,而只有通過手段先使無辜嫌疑人愿意作出有罪供述之后,再通過指供使虛假供述得以成形、完善。由此可見,在虛假供述的產生過程中,指供手段具有一定的依附性,非法或不合理的訊問手段是形成虛假供述的主要原因,指供則是使虛假口供最終能夠成為定案根據的促成因素。當然,不可否認,實踐中也會存在只使用指供就能導致虛假口供的情形,如嫌疑人替親屬頂罪而自愿作出虛假有罪供述,或黑社會性質組織中的“馬仔”、“小弟”替其“老大”頂罪而作虛假有罪供述,并按指供內容進行供述。

  由于指供通常所具有的依附性,導致大家對防范虛假口供的關注點主要集中在刑訊逼供等非法手段上,而忽視了指供的危害。但指供對虛假口供和冤假錯案的催化作用不容忽視,在審訊中,嫌疑人認罪后,審訊人員還需要一個對于重要的第三方——檢察官、法官或陪審團——具有說服力的犯罪故事或敘事,因此,他們經常試圖對嫌疑人的供述內容進行干預,使其供述連貫從而形成一個具有說服力的犯罪故事。為此,他們會告訴犯罪嫌疑人究竟發生了什么,暗示或補充遺漏的細節,糾正嫌疑人陳述中的錯誤,引導嫌疑人對特定的問題進行回答。[16]從虛假口供產生的根源來看,指供發揮著至關重要的中介作用,使虛假口供與證據形成虛假印證關系,并且導致虛假口供難以被識別和剔除,最終形成冤假錯案。在重視證據印證、非法證據排除規則不太完善的我國來說,指供導致冤假錯案的幾率更大。

  由于無辜的嫌疑人對案件事實細節不可能有清楚的了解,所以即便審訊人員通過其他手段迫使其作出有罪供述,在不清楚細節的情況下也無法作出與證據相互印證的口供,而只有在指供的輔助作用下,才能形成表面印證的口供,而這種印證實際上是虛假的。如在楊黎明等故意殺人案中,共同被告人楊文禮在訊問中對于作案經過無從說起,審訊人員教他一句,他供一句,最后將“殺人現場布置、室內陳設、被盜物品數目”等都一一供述出來。再如案的審訊中,對于裝尸體的袋子,審訊人員問:“那個袋子是麻袋嗎?”便知道肯定是用袋子拋尸,最后猜到蛇皮袋時,審訊人員便不再發問。而對于袋中的石塊數目,他供述袋中裝了一塊、兩塊、三塊,猜到四塊時,審訊人員便停止了對他的折磨。[17]在這些案件中,嫌疑人的供述筆錄之所以能夠達到與其他證據“印證”的效果,就是因為審訊人員通過明示、暗示等方式,使嫌疑人的供述與審訊人員所掌握的其他案件事實及證據信息相對應,即便無法做到口供所有細節都與證據相互印證,但至少在主要方面(作案過程、工具、方法、后果等),不會存在明顯的不一致,形成虛假“印證”的狀態。

  正是由于指供使虛假口供與證據形成印證的狀態,在起訴和審判環節,虛假口供難以被檢察官和法官發現,因此也難以被剔除。我國刑事訴訟實踐中,因未實行徹底的直接言詞原則,很大程度上案件事實是由案卷筆錄確定的,檢察官在審查起訴中,法官在審判過程中,均主要依靠偵查機關的案卷形成案件事實的心證。在我國訴訟證明的“印證模式”下,印證是判斷證據證明力的主要方法和標準,如果證據之間無法印證,檢察官或法官就無法起訴或作出有罪判決,但只要證據能夠形成印證,即便這種印證可能是虛假印證,檢察官或法官就不會存在難以起訴或判決的顧慮,因為證據的印證使案件具備了外部檢驗標準,事實認定結論就不會輕易被上級法官、法院領導和社會公眾質疑或否定。[18]在被告人已經作出有罪供述,并且該供述能夠與案卷證據相互印證的情況下,受“隧道視野”、“證實偏差”等心理因素的限制,[19]檢察官、法官很難從案卷中發現合理懷疑,多數情況下都是直接接受偵查人員的調查結論,由此導致虛假口供被一路傳遞并最終形成錯案。當然,被指供的嫌疑人、被告人在起訴、審判階段有可能會翻供(如上述統計表格中的案件,大多數嫌疑人、被告人都在后期翻供),但因為案卷中的口供筆錄與證據是能夠印證的,翻供難以成功,反而會被視為是妄圖逃脫罪責的狡辯。正是因為如此,上述案件中嫌疑人、被告人的翻供都未能阻止錯案的發生。

  如前所述,為了防止冤假錯案,同時也為了抑制偵查機關非法取證,[20]2010年“兩個證據規定”及2012年《刑事訴訟法》和司法解釋確立了我國的非法口供排除規則,但至今的5年內,司法實踐中真正排除非法口供的案件極少,司法人員不愿排除或不敢排除、法律及司法解釋規定的不明確固然是主要原因,但還有一個重要原因,就是由于我國司法實踐中并無明確的證據能力與證明力界分,[21]對二者的審查判斷是混合在一起的,對非法證據是否需要排除,往往是在對證明力進行判斷之后才作出決定,而在我國刑事訴訟追求“不枉不縱”的實體真實的目的下,證明力的有無和大小會反向決定證據是否能夠排除。[22]因此,如果司法人員認定某個證據是真實的,就很難作出排除的決定;只有他們認為證據是虛假的,才更可能會作出排除證據的決定。[23]如此一來,證據是否被認定為真實,就基本決定了其是否會因非法獲取而被排除。對于采取刑訊等手段結合指供而形成的與證據虛假印證的口供,即便當事人提出該口供系刑訊等手段非法獲取而應排除,如果司法人員經審查發現口供是能夠印證的,就會誤判口供的真實性,并難以作出排除該口供的決定。雖然根據口供的證明力而逆向判斷其證據能力是不合理的,顛倒了二者的邏輯順序,但在我國的訴訟制度下這一點卻很難改變。不過,如果司法人員可以更準確的判斷證明力,至少對于非法獲取的虛假口供,可以作出更多的排除決定??梢院侠硗茰y的是,如果沒有指供,嫌疑人所作的虛假口供必然因邏輯性缺失、與生活經驗不相符、與案件細節不一致等原因而要容易被識別一些,因此可能被作為非法證據排除的幾率也會更高,而指供則降低了這種幾率。

  綜上,指供是導致虛假口供及冤假錯案的重要原因,那么,對于指供所獲口供,是否需要設置單獨的排除規則呢?對于這一問題,有兩種可能的反對意見:

  1.指供與刑訊逼供等非法手段有所不同,而且與正常的訊問策略難以精確界分,因此,不必將指供所獲口供排除,而只需審慎判斷其證明力大小即可;

  2.指供通常與刑訊逼供等非法手段一起使用,因此只要有刑訊等手段獲得的非法口供排除規則即可,沒有必要設置專門排除指供所獲口供的規則;

  第一種觀點認為只需審查這種口供的證明力即可,但問題在于,雖然指供所獲口供具有較大的虛假可能性,但由于這種口供能夠與證據相互印證,導致其真實性難以判斷。雖然不可否認,即便在審訊中使用指供手段,所獲得的口供可能多數仍是真實的,但由于在刑事司法中,我們無法期盼法官在每個案件中都能絕對準確地判斷口供的真實性,所以對于指供所獲得的具有較大虛假可能性的口供,只能以釜底抽薪的態度將其排除(除非符合下文所述的例外),不再判斷其證明力,以防萬一所采納的口供是虛假的而導致冤假錯案。雖然指供與刑訊逼供等手段在形式、違法程度上不同,并不直接侵害公民的人身權等基本權利,并不屬于嚴格意義的非法取證手段,但由于指供極有可能導致錯案,進而侵害當事人的實體權利,所以仍需將指供所獲口供進行排除,至于該觀點所認為的指供有時與訊問策略難以區分的問題,實際上對于指供依然能夠明確其構成要件(如下文所述),所以這不構成對指供所獲口供進行排除的障礙。

  第二種觀點認為由于指供通常具有依附性,所以就無須單獨對其進行排除。這種觀點實際上是贊同對指供所獲口供應予以排除的,但該觀點忽略了并非與指供相結合的所有訊問手段都是非法的,例如持續式訊問就不屬于非法訊問行為。另外如前所述,在審訊替人頂罪的嫌疑人時,甚至無須采取任何非法訊問手段,單獨使用指供就可以使其作出虛假供述。而且,這種觀點也忽略了實踐中刑訊逼供等非法方法所獲口供可能會因為當事人沒有提出申請、檢察官和法官未能發現等原因而漏未排除,或者因當事人無法提供必要的線索或材料而未能啟動排除程序。綜合這些情況考慮,雖然在實踐中口供多是與刑訊逼供等非法方法結合使用,但在證據排除規則層面,不能僅將其作為刑訊逼供等非法方法所獲口供排除規則的附屬。若無單獨針對指供的證據排除規則,就無法否定這種不可靠證據的證據能力,不符合證據能力規則排除不可靠證據的應然功能,[24]因此應當對指供所獲口供進行單獨的排除,使口供排除規則更加嚴密,達到通過證據能力規則排除不可靠口供、預防冤假錯案的目的。

  指供不僅在我國的刑事司法實踐中被廣泛使用,在域外也同樣如此,但在對指供所獲口供的排除問題上,各國基本上沒有明確的規則。如在美國,審訊人員有時會通過指供來說出他們對犯罪嫌疑人如何以及為何犯罪的看法,他們可能會指出嫌疑人陳述中的錯誤,然后提出正確的說法對其進行指責,有時審訊人員會向嫌疑人出示證據,在指責其說謊的時候,告訴其犯罪的具體情況。之所以如此,是因為審訊人員必須構建一個富有說服力的罪責敘事,也即獲取一份可信的有關嫌疑人參與犯罪、了解案情的供述,因此,他們經常試圖對嫌疑人的供述內容進行干預,使其供述連貫從而形成一個具有說服力的犯罪故事。[25]但美國對于口供的排除,主要是基于不得強迫自證其罪原則和以正當程序為基礎的自白任意性規則,[26]因此,美國并無專門針對指供所獲口供的排除規則,而只能以是否構成強迫嫌疑人供述的非任意性口供作為排除標準,如針對虛假證據詐術以及類型的審訊欺詐、詭計和欺騙,很多學者都指出,這些審訊技術有相當大的攻擊性,因此通過這些技術所獲取的供述本質上是一種非自愿供述,應當予以排除。[27]但對于如何判斷口供是否自愿,較為普遍的標準是“綜合全部情狀”,即不僅考慮單項因素,而必須綜合全部因素考慮自白是否符合任意性要求。[28]也就是說,在這種判斷標準下,警方使用指供方法僅是判斷自白是否非任意的因素之一,并不存在單獨的指供所獲口供排除規則。

  而在法國,審訊人員同樣希望獲得更多的細節口供,因此,在訊問嫌疑人時,關于事件的版本被反復向嫌疑人提出,任何與此相矛盾的回答均被認為是虛假的。如在訊問中會有如下問答:

  這就是較為明顯的指供手段,但在法國并不認為這是非法的訊問手段,盡管這樣的訊問策略明顯會影響由此產生的證據的可靠性。[30]由于在法國,非法獲取口供的行為是刑事訴訟法所明確規定的無效訴訟行為,因此,這類口供是否能夠構成非法證據,要根據訴訟行為無效的程序和后果進行判定。

  德國《刑事訴訟法》第136a條對禁止的訊問方法作出了列舉式規定,包括“所有對生理有影響的方式;所有直接對心理造成影響之方式;違反刑訴法之強制措施;有損記憶力及判斷力之措施”,因該條并未能涵蓋所有違法訊問行為,所以,在法解釋上,只要是對自由陳述權有礙的訊問方法,都應視為法所不許。[31]可見,在德國的非法口供排除上,采取的是與美國類似的標準,即是否對嫌疑人自由陳述造成影響。對于指供方法所獲口供,同樣要根據這一標準判定是否屬于證據使用禁止的范圍。但具體的判斷標準依然不明確,因為指供何時才能達到“對嫌疑人自由陳述造成影響”,具體判斷標準無疑是因人而異的。

  日本的做法與美德相似,也是以供述自愿性作為判斷口供是否應當排除的標準,其《刑事訴訟法》391條第1款規定:“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白,不能作為證據。”根據其學理和判例,任意性值得懷疑的自白包括許諾自白、圈套自白等,因為這些訊問方誘發虛偽的自白,所以沒有任意性,應否定其證據能力。[32]所以,對于指供獲取的自白,也應判斷其是否會誘發虛偽自白、是否損害自白的任意性,然后才能決定是否排除。

  綜上可見,在美、法、德、日幾國的刑事司法實踐中,并無專門針對指供的證據排除規則,而是將其作為非法口供排除規則的一部分,且多以口供自愿性作為判斷是否排除的依據,這就使指供所獲口供的排除較為困難,因為指供是否足以影響口供的自愿性通常難以證明,也不容易進行推斷,特別是在嫌疑人本身因精神或性格原因而易受到指供影響的情況下,更是如此。而在不能對指供所獲口供進行順利排除的情況下,難免會因此發生冤假錯案。

  根據我國現行法律及司法解釋,對于口供的排除規則主要是《刑事訴訟法》54條規定的非法證據排除規則以及司法解釋規定的口供排除規則(《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》20條和與之基本相同的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第81條),但對于指供所獲口供的排除,《刑事訴訟法》沒有任何明確規定,《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》20條第1項和《解釋》第81條第1項僅對指供中的一種情形作出了相同的排除規定,所以,這一規則在我國還有待進一步完善。

  《刑事訴訟法》118條規定:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為,讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解,然后向他提出問題。”該條規定并非單純對訊問操作程序的規定,而是通過讓嫌疑人先陳述后向其提問的訊問方式,防止審訊人員通過指供誘發虛假口供。[33]但從該條規定并不能得出指供所獲口供應當排除的結論,因為該條并未明確規定違反這種訊問程序的結果,而且違反該條規定也不構成《刑事訴訟法》規定的非法證據?!缎淌略V訟法》54條規定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……,應當予以排除。”對于何謂“等非法方法”,全國人工委的解讀是“違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供相當,使其不得不違背自己意愿陳述的方法”,按照這種解讀,“等非法方法”所獲口供若要達到被認定為非法口供并被排除的標準有二,其一是要達到與與刑訊逼供相同的違法程度和強迫程度,即違法性標準;其二要能夠迫使當事人違背意愿供述,即非任意性標準,這兩個標準缺一不可,可見我國對于非法口供的排除較之域外的自白任意性規則要求更高,使通過威脅、引誘、欺騙等手段獲取的口供是否需要排除都處于不確定狀態。[34]

  如此一來,單獨指供所獲口供同樣難以滿足非法口供的判定標準,因為在單獨使用指供的情況下,很難達到與刑訊逼供相等的違法程度和強迫程度,違法程度無法達到自不待言,之所以說強迫程度也難以達到,是因為在理論上說,雖然審訊人員使用了指供手段,但若未配合使用強迫手段,嫌疑人依然可以不予接受,而并非“不得不違背意愿陳述”。另外,那些意志力薄弱、智力有欠缺、替人頂罪的嫌疑人,可能在受到指供時,并非完全違背意愿供述,甚至是“心甘情愿”的供認自己有罪,因此很難說這種情況下的口供符合非任意性標準。

  唯一對這一問題有所規范的是《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》20條第1項和《解釋》第81條第1項,這兩項均規定,訊問筆錄沒有經被告人核對確認的,不得作為定案根據,根據最高人民法院的解讀,這里的“不得作為定案根據”,就是指證據因不具有證據資格而應被排除。[35]如前所述,訊問筆錄不經被告人核對確認是指供方法的一種,這種做導致訊問筆錄記載的可能是審訊人員的主觀認識而非被告人的真實供述。但這兩條規定僅針對這一種方法要求排除口供,對幾種指供方法并無規定,而從上述案例來看,幾種方法才是實踐中使用的主要方法,因此,《解釋》的規定不足以構成完整的指供所獲口供排除規則。

  綜上,為防止指供所獲口供導致冤假錯案,應當設置單獨的排除規則,而現在無論國外還是我國,均沒有這種單獨的排除規則。那么僅就我國來說,應如何設置這種規則呢?解決這個問題的關鍵在于首先要確定指供所獲口供的排除標準。之所以要確定這一標準,是因為實踐中指供與正常的訊問策略很難進行區分,如訊問中的正當引導、提醒、幫助記憶等策略,都要對嫌疑人透露一些案件證據或信息,以此使嫌疑人盡快交代其犯罪事實,所以在排除規則設置上,要通過標準的確定使司法人員能夠區別指供與正常訊問策略,防止標準不一、或嚴或寬而導致排除不應排除的口供,或漏未排除應當排除的口供。

  美、德、日均將是否影響口供自愿性作為排除口供的標準,但針對指供所獲口供適用這一標準,具有難以證明或推斷的弊端,而且指供是否足以影響自愿性,在一些案件中也存在疑問。若將該標準適用于我國,當然也會存在這些問題。另外尤需指出的是,我國的立法說明、司法解釋雖然也在對“刑訊逼供等非法方法”的界定中將自愿性因素納入其中,即“迫使其違背意愿供述”,但在實踐中,由于自愿性因素是主觀方面的標準,所以司法人員通常不愿采用自愿性標準,而更傾向于通過客觀行為等外顯方面判斷是否屬于非法獲取口供的方法,即司法解釋規定的“違法程度”、“強迫程度”、“疼痛”標準,因為這些判斷標準的客觀性、可重復檢驗性相對來說更強一些,也使司法人員排除證據的風險、遭受的阻力有所降低,而自愿性標準則不存在這些優勢。所以,如果以自愿性作為判斷是否應當排除指供所獲口供的標準,在我國還存在難以普及適用的問題。

  因此筆者認為,對于我國刑事司法實踐中指供所獲口供的判斷,應以口供是否具有可靠性為標準,而不應以口供自愿性作為判斷標準。所謂口供是否具有可靠性,即根據審訊時的具體情形,判斷是否可能會使無辜的嫌疑人承認自己有罪,并且按照審訊人員的意圖作出犯罪事實細節的虛假口供。需要注意的是,可靠性標準并非要求指供已經產生虛假口供才將該口供排除,而是“虛假有罪口供的可能性”,否則就無需以證據能力規則將口供排除,而只需否定其證明力即可了,所以,可靠性并不是指口供的實質真實性,而是指證據真實的可能性。如上述《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》20條第1項和《解釋》第81條第1項規定的沒有經被告人核對確認的訊問筆錄,就是指供方法所獲口供。根據最高人民法院的解釋,之所以排除這類口供,就是因為訊問筆錄沒有經被告人核對確認并簽名(蓋章)、捺指印,無法確保被告人曾經核對過訊問筆錄,甚至無法確定該訊問筆錄中記載的內容是由被告人所陳述,進而無法確保訊問筆錄的真實性,所以不能確認其證據資格??梢?,對這類口供的排除,并非因為這種情形的口供必然是虛假的,而是因為它們不可靠,存在很大的虛假可能性,所以就釜底抽薪的將它們排除,但實際上,這類口供依然可能是真實的,只不過由于存在著這種虛假的可能性,不可冒著風險采納這種口供,以免造成錯案,所以選擇將其排除。

  因此,既然司法解釋規定了不讓被告人核對確認訊問筆錄這一種指供方法所取口供因不可靠而應排除,那么根據立法前后一致原則,其他三種指供方法所獲口供的排除與上述這類口供排除規則相似,其標準都應在于是否會使口供不可靠,也即是否可能會使嫌疑人按照偵查人員的意圖而供述了虛假的犯罪事實及其細節,只要具備這種較大的可能性,就可認定為構成指供所獲口供并將其排除,以防錯誤采納虛假口供。

  但此時的關鍵問題就在于,如何根據審訊時的具體情形判斷其是否會導致口供不可靠呢?這種判斷實際上就是對指供與正常的訊問策略進行甄別,因為指供可能會導致虛假口供,而正常的訊問策略則一般不會導致無辜嫌疑人作出虛假有罪口供,所以對于指供的判斷,可從以下兩個方面進行:

  在訊問中,由于趨利避害是嫌疑人的本能,所以在不了解偵查人員已經掌握哪些證據或事實的情況下,真正的犯罪人也會抱著試探或僥幸心理拒不供述,這時,審訊人員往往要對嫌疑人透露一定的證據或信息,使嫌疑人認識到偵查人員已經掌握了他們犯罪的證據,并放棄抵抗心理。但是,對證據或案件信息的透露應有一定界限。審訊中的證據或信息按照是否具有獨知性,可分為知密性證據或信息和非知密性證據或信息,前者是指除非親身經歷否則不會知曉的證據或信息,后者是指除前者之外的證據或信息。[36]在審訊中,要遵循的一個原則就是必須對知密性證據或信息進行保密,因為這些證據或信息是可以驗證嫌疑人口供真偽、判斷口供是否與證據印證或是否符合情理的依據,如果嫌疑人在不了解這些證據或信息的情況下作出了與證據印證或符合情理的口供,就可以基本判定口供的真實性。但如果將這部分證據或信息透露給嫌疑人,并且嫌疑人在知曉這些證據或信息的情況下作出供述,就使這部分證據或信息失去了口供驗證功能,因為如此形成的口供與證據一般能夠相互印證,即便實際上是虛假的,檢察官、法官也很容易錯誤判斷口供的真實性。

  因此,對指供所獲口供的第一個判斷標準就在于審訊人員是否向嫌疑人透露了不應透露的知密性證據或信息。在審訊人員透露證據或信息的主觀心態方面,故意透露自然是符合標準,通常是出于指名問供的心理,即便是因過失而透露,也可能符合指供的標準,因為在客觀結果方面,依然可能會使嫌疑人按照其知曉的證據或信息而作虛假供述;在透露的方式上,不僅包括直接的透露,也包括提示、提供選擇等間接透露方式;在透露的程度上,如果僅是出于審訊需要而透露了證據的種類、信息的類別,而不致于使嫌疑人了解證據或信息的詳細細節、未失去證據或信息的知密性的,不構成這里的透露知密性證據或信息;在透露的結果上,雖然審訊人員透露了一些不應透露的證據或信息,但如果嫌疑人的供述超出了這部分證據或信息,而供述出審訊人員未透露的知密性證據或信息,且經查證屬實,無論這部分超出的證據或信息審訊人員事前是否掌握,都不構成指供,因為此時這部分超出的證據或信息仍可用于驗證口供真偽。但審訊人員透露證據或信息的那一部分則構成指供。

  這一標準主要是指在沒有合并使用刑訊逼供等非法方法時,嫌疑人是否會受到審訊人員提供的案件信息影響而虛假供述。所以,這一標準主要是從兩個方面進行判斷,其一是嫌疑人自身的實際情況,其二是審訊對嫌疑人的壓力。對于那些智力較低或存在精神障礙的嫌疑人來說,這一判斷標準十分重要,因為這部分嫌疑人具有較強的受暗示性、依從性及內化性,在同等壓力條件下,他們更容易受到其他人所提供的信息的影響,使他們難以區分現實與虛假、懷疑自己記憶并可能會作出虛假供述。[37]因此,這部分嫌疑人即便在沒有刑訊逼供等非法方法存在的情況下,也非常容易受到指供的影響,特別是在審訊造成的精神壓力較大的情況下更是如此。所以,對于這部分嫌疑人所作的口供,要根據嫌疑人自身的智力水平、精神障礙嚴重程度、受暗示性水平等情況,以及審訊人員在審訊時所采用的語言、方式、環境等情況進行綜合判斷,是否會導致嫌疑人按照審訊人員的意圖作出虛假供述。

  而對于智力或精神完全正常的嫌疑人,一般來說可能不會直接受審訊人員的指供影響而虛假供述,通常審訊人員必須采取刑訊逼供等手段才能迫使嫌疑人按指供內容供述,這時主要的判斷基點還是在于是否存在刑訊逼供等非法行為,如果存在刑訊逼供等非法行為,同時也使嫌疑人按照審訊人員的意圖作出極有可能虛假的供述,則按照刑訊逼供與指供兩種事由合并而排除口供。但如果嫌疑人無法提供刑訊逼供等非法行為的線索,或者控方能夠證明不存在刑訊逼供等非法行為,法官依然可以以嫌疑人可能受審訊人員指供內容影響而虛假供述為由排除證據,而此時判斷的依據就在于綜合審訊的全部情況及嫌疑人當時的個人情況,是否會使其作出虛假供述。另外,雖然正常的嫌疑人一般不會在沒有刑訊逼供等違法審訊的情況下直接受審訊人員指供影響而虛假供述,但并不排除例外情形,如采取持續式訊問結合指供的情況,或嫌疑人為替人頂罪而“主動”接受審訊人員指供的情形,如果能夠確定審訊中這些情況存在的可能性,就可認定嫌疑人可能受指供內容影響而虛假供述。

  原則上,符合以上兩個條件的審訊手段,都構成指供,所獲得的口供應予以排除。但若不區分情形而一概排除這類口供,也會產生不公正、浪費證明資源的結果。因為排除指供所獲口供的原理是口供不可靠,可能會導致冤假錯案,而在一些例外情形中,指供并不會產生這樣的結果,甚至有時能夠反證嫌疑人的無辜,因此在這些例外情形中無須排除口供。這類例外主要有兩種:

  即使審訊人員透露了知密性證據或信息,而且存在嫌疑人按照指供內容作虛假供述的可能性,但如果對嫌疑人口供進行了途徑的驗證(即以口供與知密性證據或信息印證方式之外的途徑對口供真實性進行驗證),能夠確定口供的真實性,就否定了嫌疑人作虛假供述可能性的存在,此時就無須排除口供。因為排除指供所獲口供是因為這種口供不可靠(可能是虛假的),所以才否定其證據能力,實質上是將證明力轉化為證據能力問題,但若能夠證明口供是真實的、具有較強的證明力,當然就無須再將其排除,否則無異于舍本逐末。如在某案件中,嫌疑人按照審訊人員提示對案發過程作出供述,在供述后,偵查人員在后續偵查中意外發現了較遠處有一個治安監控設備,恰恰記錄了案發過程,與嫌疑人供述完全一致,此時就無須排除嫌疑人口供。對于這里的“驗證”,需要注意的是以下幾點:1.必須是用審訊人員已經透露給嫌疑人的知密性證據或信息之外的途徑進行的驗證,因為此時知密性證據或信息已經失去驗證口供價值,無法準確驗證口供線.對于這里的“驗證”,要由控方承擔證明責任,即在無法通過途徑驗證口供真實性時,就要按指供排除規則將口供排除,由控方承擔不利結果;3.對嫌疑人口供的驗證,必須達到較高的證明標準,即法定的排除合理懷疑的標準,才能抵消指供的影響,否則依然要排除口供。

  即使審訊人員在訊問中采取指供手段,并且嫌疑人也按照指供內容作出供述,但如果這一口供即便在審判中被采納,也不會導致冤假錯案,就無須將口供排除,因為此時排除口供并無實質意義;而如果這種口供能夠用以糾正可能發生的錯案,就更不應當將其排除。不會導致錯誤認定事實的指供內容主要包含如下一些情況:(1)與影響定罪量刑的待證事實并無關聯性或關聯性極小的事實;(2)非知密性事實,也即那些即便未親身經歷也會知道或者很容易猜測到的事實,如當地公知的事實、作案后用布或衛生紙擦洗手上的血跡;(3)審訊人員提供的指供內容本身就是錯誤的,嫌疑人按照指供內容供述后,口供與證據之間的不一致反而能夠證明被告人的無辜或罪輕(實踐中一些被披露的錯案,很多就是因為發現口供與證據之間不一致、不印證),這種情形也不應排除口供,因為此時排除口供反而對被告人不利,并且會對司法公正產生危害。

  綜上,本文對指供這一訊問方法所導致的冤假錯案風險及其證據排除問題進行了解析,并提出在我國應構建獨立的指供所獲口供排除規則,以口供的可靠性作為證據排除的判斷標準。但這僅是從理論上進行的應然性探討,在實踐中構建獨立的指供所獲口供排除規則尚且存在一些有待解決的難題。首先,目前我國《刑事訴訟法》及司法解釋所確立的非法證據排除規則都尚不完善,規則的實施效果不彰,所以現階段主張對指供所獲口供確立單獨的證據排除規則似乎“超前”,難以獲得立法機關、司法機關認同。其次,在證據能力與證明力不明確區分的證據法背景下,以口供的可靠性作為排除的判斷標準,也會給司法人員造成一定的困惑和混淆,可能會導致他們不是從證據能力層面將可能虛假的口供排除,而是從證明力層面擯棄他們認為實質上虛假的口供,使排除規則無法發揮篩選不可靠證據的功能。最后,即便司法人員能夠區分證據能力與證明力,對指供所獲口供是否可靠的判斷,也需要他們具有豐富的司法經驗及日常生活經驗,并掌握一定的審訊心理學、供述心理學等知識,才能作出妥當的判斷,但目前很多司法人員還達不到這種要求。然而,盡管還存在這些難題,從我國刑事證據制度的長遠發展和未來完善角度來看,本文所主張的獨立的指供所獲口供排除規則依然有其價值;從近期來看,即便法律及司法解釋中還不存在這一排除規則,司法人員若能接受本文的觀點,在實務中仍然可以依《刑事訴訟法》48條第3款、第53條第2款第2項規定,[38]以證據無法查證屬實為理由,排除指供所取得的可能虛假的口供,也就是在排除規則缺位的情況下,以證明力欠缺為虛而行證據排除之實,一方面做到表面上有法可依,另一方面也減少排除證據可能遇到的阻力,從而盡可能地防止冤假錯案發生。

  [1]如龍宗智:《我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題》,《政壇》2013年第5期,第21-22頁;萬毅:《“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋》,《法學論壇》2014年第1期,第56頁。

  [2]如王兆志:《淺析使用證據與指名問供的界限》,《公安大學學報》1989年第3期,第48—50頁;邢福和:《訊問方法與引供、誘供、指名指事問供關系的探討》,《公安大學學報》1989年第4期,第48—50頁;王兆志:《指名問供是冤、假、錯案形成的關鍵》,《公安大學學報》1995年第1期,第10-11頁。

  [3]如早在1956年,劉慶林曾撰文對指供的表現形式、成因等進行探討,但只是操作方法意義上的探討,而非法學視角的研究。參見劉慶林:《反對指名問供的審判作風》,《東北人民大學人文科學學報》1956年第4期,第137-146頁。

  [4]如近日在廣東高院二審的陳灼昊故意殺人案中,即以陳灼昊的有罪供述存在明顯的指事問供跡象為由,排除了陳灼昊的兩份口供。這實際上是對立法和司法解釋中的非法口供排除規則進行了擴大化解釋,而且也未論證這種指事問供達到了何種標準才將其排除。參見《陳灼昊故意殺人案排除非法證據,廣東高院改判無罪》,年11月20日訪問。

  [7]參見[日]浜田壽美男:《自白的心理學》,片成男譯,中國輕工業出版社2006年版,第14頁。

  [8]以下案例均來源于郭欣陽:《刑事錯案評析》,中國人民公安大學出版社2011年版,第51頁以下。

  [10]此處需要說明的是,持續式訊問并非疲勞審訊,而只是偵查人員認定嫌疑人就是真正的罪犯,在訊問中執意要求嫌疑人認罪。

  [14][英]古德瓊森:《審訊和供述心理學手冊》,樂國安等譯,中國輕工業出版社2008年版,第198頁。

  [16]參見[美]理查德·A·利奧:《審訊與美國刑事司法》,劉方權、朱奎彬譯,中國輕工業出版社2006年版,第146-147頁。

  [18]參見龍宗智:《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》,《法學研究》2004年第2期,第113頁。

  [19]“隧道視野”即在對信息的收集、回憶、解釋過程中,人們傾向于尋找、回憶、依賴那些能夠支持其當前觀點的信息;“證實偏差”是指個體在決策時,傾向于有意或無意地尋找支持已有信念、預期或假設的信息和解釋,而忽視可能與之不一致的信息和解釋。參見黃士元:《刑事錯案形成的心理原因》,《法學研究》2014年第3期,第28-29頁。

  [20]根據全國人工委的解讀,之所以在《刑事訴訟法》中確立非法言詞證據排除規則,是因為非法方法收集言詞證據嚴重侵害當事人的人身權利,破壞司法公正,并極易導致冤假錯案。參見全國會法制工作委員會刑法室編:《〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2012年版,第56頁。根據這種解讀,防止冤假錯案和抑制非法取證均是非法口供排除的目的。但從我國非法證據排除的發展脈絡來看,防止冤假錯案是其得以確立的主要原因。

  [21]正如最高人民法院刑事審判第三庭編著的《刑事證據規則理解與適用》一書中所言:“由于我國刑事訴訟證據規則極不發達,刑事訴訟法中連對證據能力進行規范的證據規則都幾乎沒有,可以說實際上我國法官的自由心證不只是關于證明力的判斷,適用范圍幾乎不受限制,包括證據能力同樣成為了法官(自由)審查判斷的對象。包括法官在內的刑事辦案人員頭腦中甚至還沒有證據能力、證明力的概念,實務中也很少區分兩者進行審查判斷的做法和經驗。畢竟觀念和習慣的轉變都得有個較長的過程?!蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》基于我國刑事訴訟的實際情況,并未對證據規則作出脫離司法實際的截然區分證據能力和證明力的規范。”參見最高人民法院刑事審判第三庭:《刑事證據規則理解與適用》,法律出版社2010年版,第50頁。

  [22]參見縱博:《證明力反制證據能力論》,《中國刑事法雜志》2014年第4期,第65-66頁。

  [23]參見孫長永、王彪:《審判階段非法證據排除問題實證考察》,《現代法學》2014年第1期,第79頁。

  [26]參見[美]約書亞·德雷勒斯、艾倫·C·邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解》(第一卷),吳宏耀譯,北京大學出版社2009年版,第424頁。

  [28]參見[美]佛瑞德·英鮑等:《刑事偵訊與自白》,高忠義譯,商業周刊出版股份有限公司2003年版,第419頁。

  [29]參見[英]杰奎琳·霍奇森:《法國刑事司法——偵查與起訴的比較研究》,張小玲、汪海燕譯,中國政法大學出版社2012年版,第278-279頁。

  [31]參見[德]克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第232頁。

  [32]參見[日]田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第247-251頁。

  [34]參見張建偉:《自白任意性規則的法律價值》,《法學研究》2012年第6期,第168-171頁。

  [36]參見張成敏:《誘供比刑訊逼供更可能造成錯案》,《檢察日報》2014年2月11日,第3版。

  [38]《刑事訴訟法》第48條第3款規定:“證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。”第53條第2款第2項規定:“據以定案的證據均經法定程序查證屬實。”

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